Technocrats Surge Ahead: Major Regulatory Expansion Of ESA Listing and Critical Habitat Benevnelser

Mens eiere av private eiendommer protesterte kraftig EPAs utvidelse av jurisdiksjonen etter Clean Water Act, utvidet den amerikanske fisk- og dyrelivstjenesten og NOAA-Fisheries (samlet “FWS”) bit-for-bit utvidelsen av den føderale regjeringens overreaksjon over private eiendomsrettigheter og føderale beitetillatelser gjennom loven om truede arter (“ESA”). Denne utvidelsen er nedfelt i utgivelsen av fire separate endelige regler og to endelige retningslinjer som FWS innrømmer, vil resultere i liste over flere arter og utvide utpekt kritisk habitat.

For å forstå utvidelsen av de nye retningslinjene og forskriftene, kan en kort omtale av det forrige regelverket hjelpe. Før Obama-endringene ble en art oppført som truet eller truet basert på de "beste vitenskapelige og kommersielle dataene som er tilgjengelige." 1 Når det gjelder arter som potensielt er truet eller truet "gjennom en betydelig del av sitt utvalg", men ikke ALLE artenes rekkevidde, bare de artene innenfor den "betydelige delen av området" er listet opp, ikke alle arter i hele området.

Når oppføringen var fullført, har FWS mandat til å utpeke kritisk habitat. Kritisk habitat er vanligvis habitat som arten er avhengig av for å overleve. Viktig kritisk habitat kan omfatte både privat og / eller føderalt land og vann. Kritisk habitat skal være basert på de "beste vitenskapelige og kommersielle dataene som er tilgjengelige" og skal inkludere "primære bestanddeler" ("PCEs") for arten. PCE er elementene arten trenger for avl, fôring og husly. Endelige kritiske habitatbetegnelser skal publiseres med juridiske beskrivelser slik at private grunneiere kan vite om deres private eiendom eller vann befant seg innenfor eller utenfor utpekte grenser. Kritiske habitatbetegnelser er også laget med tanke på de økonomiske virkningene. I henhold til ESA, selv om FWS ikke kan ta hensyn til de økonomiske virkningene av å liste opp en art, må alle andre økonomiske konsekvenser vurderes når man angir kritisk habitat, og hvis de økonomiske virkningene i et område er for store, kan området utelukkes som kritisk habitat så lenge eksklusjonen ikke forårsaket utryddelse av arten.

Når det gjelder selve den kritiske habitatbetegnelsen, ble kritiske habitatbestemmelser foretatt i to trinn. For det første vurderer FWS det for øyeblikket okkuperte habitatet og bestemmer om det habitatet (1) inneholder PCE for arten og (2) er tilstrekkelig for å beskytte arten. For det andre ser FWS på det ubebodde habitatet for arten og gjør de samme bestemmelsene, dvs. (1) om områder med ubebodd naturtype inneholder de nødvendige PCE-ene og (2) om inkludert dette ekstra landet eller vannet som kritisk habitat var nødvendig for å beskytte av arten. FWS vurderer da om de økonomiske kostnadene ved å inkludere noen av områdene er så høye, at områdene bør utelukkes fra den kritiske habitatbetegnelsen. På enkleste vilkår ville FWS veie eller balansere fordelene ved betegnelse av visse områder med kritisk habitat mot de regulatoriske byrdene og økonomiske kostnadene ved betegnelse, og kunne ekskludere diskrete områder fra en kritisk habitatbetegnelse så lenge eksklusjon ikke medførte artsutryddelse. Dette ble kalt "eksklusjonsanalyse."

Fra en ny 2012-regel og utvidet til 2015-regler og -politikk, har disse hensynene alle endret seg, og faktisk har FWS innrømmet at de nye reglene vil føre til at mer land og vann blir inkludert i kritiske habitatbetegnelser. Den første store endringen er inkluderingen av "prinsippene for bevaringsbiologi" som en del av "beste vitenskapelige og kommersielle data tilgjengelig." Bevaringsbiologi ble ikke opprettet før 1980s og har blitt beskrevet av noen forskere som "agenda-drevet" eller "Målrettet" biologi. Se endelig regel, Implementering av endringer i forskriften for betegnelse av kritisk habitat, februar 11, 2016.

For det andre har den nye Obama-politikken endret seg angående en oppføringsart “i en betydelig del av sitt område.” Nå snarere enn å liste opp arter innenfor området der problemet ligger, vil alle arter i hele utvalget bli listet som truet eller truet. Se Endelig policy, tolkning av setningen “Betydelig del av rekkevidden”, juli 1, 2014.

For det tredje, basert på prinsippene for bevaringsbiologi, inkludert indirekte eller omstendighetsinformasjon, vil kritiske habitatbetegnelser utvides kraftig. I henhold til det nye regelverket vil FWS i utgangspunktet vurdere betegnelse av både okkuperte og ubesatte habitat, inkludert habitat med potensielle PCE-er. Med andre ord, ikke bare vurderer FWS habitat som er eller kan brukes av arten, FWS vil vurdere habitat som kan utvikle PCE en gang i fremtiden. Det er ingen tidsbegrensning for når slik fremtidig utvikling av PCE-er vil skje, eller hvilke typer hendelser som må skje for at habitatet skal utvikle PCE-er. FWS vil da se utenfor okkupert og ubesatt habitat for å bestemme om habitatet vil utvikle PCE i fremtiden og bør utpekes som kritisk habitat nå. FWS har bestemt at kritisk naturtype kan omfatte midlertidig eller periodisk habitat, flyktig habitat, potensiell naturtype og trekkende habitat, selv om denne naturen for øyeblikket er ubrukelig av arten. Se Avsluttende regel, Implementering av endringer i forskrifter for betegnelse av kritisk habitat, februar 11, 2016.

For det fjerde har FWS også bestemt at den ikke lenger vil publisere teksten eller juridiske beskrivelser eller GIS-koordinater for kritiske habitater, men bare publisere kart over den kritiske habitatbetegnelsen. Gitt den lille størrelsen på føderalt register, tror jeg ikke dette vil gi tilstrekkelig varsel for grunneiere om deres private eiendom er inkludert eller ekskludert fra en kritisk habitatbetegnelse. Se siste regel, “Revidert gjennomføringsregelverk for krav til publisering av tekstlig beskrivelse av grenser for kritisk habitat,” 1. mai 2012.

For det femte har FWS betydelig begrenset hvilke økonomiske påvirkninger som anses som en del av den kritiske habitatbetegnelsen. I henhold til en tiende avgjørelse om lagmannsretten, selv om de økonomiske virkningene ikke er å betrakte som en del av oppføringsprosessen, så snart en art ble oppført, hvis FWS ikke kunne avgjøre om den økonomiske virkningen kom fra liste ELLER kritisk habitat, kostnadene bør inkluderes i den økonomiske analysen. Med andre ord, bare de kostnadene som utelukkende var basert på notering, ble ekskludert fra den økonomiske analysen. I kontrast til den niende kretsretten tok det motsatte synspunktet og bestemte at bare økonomiske kostnader som utelukkende skyldes kritiske habitatbetegnelser, skulle inkluderes. I stedet for å be den amerikanske høyesteretten om en konsekvent kjennelse blant domstolene, anerkjente FWS ganske enkelt denne kretsdelingen i nesten 15 år. Imidlertid utstedte FWS august 28, 2013, en endelig regel som bestemte at Den niende kretsretten var "riktig", og fastslo regulatorisk at KUN økonomiske kostnader som kan tilskrives utelukkende til den kritiske habitatbetegnelsen ville bli analysert. Denne regelen reduserer bestemmelsen av kostnadene for kritisk habitatbetegnelse vesentlig fordi FWS kan hevde at nesten alle kostnadene er basert på oppføringen av artene, fordi hvis ikke for oppføringen, ville det ikke være behov for kritisk habitat. Se sluttregel, revisjoner av forskriften for konsekvensanalyse av kritisk habitat, august 28, 2013.

For det sjette har FWS bestemt at selv om det er obligatorisk å fullføre den økonomiske analysen, er vurderingen av om habitat bør utelukkes ut fra økonomiske hensyn diskresjonær. Under den nye politikken er FWS med andre ord ikke lenger pålagt å vurdere om områder skal utelukkes fra kritisk habitatbetegnelse basert på økonomiske kostnader og byrder. Se endelig policy om implementering av seksjon 4 (b) (2) i lov om truede arter, februar 11, 2016.

Problemet med disse nye reglene er hva det betyr hvis privat eiendom (eller føderale land) blir utpekt som kritisk habitat eller det angitte habitatet bare har potensial til å utvikle PCE. Selv om arten ikke er tilstede i det angitte kritiske habitatet, kan en "ta" av en art forekomme gjennom "ugunstig modifisering av kritisk habitat." For privat land kan det omfatte å stoppe strømavledninger fordi vannet er nødvendig i en nedstrøms kritisk habitat for en fiskeart, eller at slåttemetoder (som skjæring av invasive arter for å beskytte slåttefelt) blir stoppet fordi det vil forhindre at området utvikler seg PCEer i fremtiden som kan støtte en art. Det kan omfatte å stoppe noen fra å legge på gjødsel eller gjøre annen avling på en gårdsåker på grunn av bekymring for avrenning i nedstrøms utpekt habitat. Betegnelse av et område som kritisk habitat (selv om det området ikke inneholder PCEer nå) vil absolutt kreve mer føderal tillatelse (dvs. avsnitt 7 konsultasjon) for ting som avlingsplaner, eller bevaringsplaner eller noe annet som krever en føderal tillatelse. Faktisk konkluderer en av de nye forskriftene utgitt av Obama at "negativ modifisering av kritisk habitat" kan omfatte "endring av mengde eller kvalitet" av habitat som utelukker eller "betydelig forsinker" habitatets kapasitet til å utvikle PCE over tid. Se sluttregel, “Definisjon av ødeleggelse eller negativ modifisering av kritisk habitat,” 11. februar 2016.

Mens landbrukssamfunnet hevet en enorm alarm over "USAs farvann", implementerte FWS stille disse nye reglene på en stykkevis uten mye fanfare. Jeg tror ærlig talt at disse nye habitatreglene vil ha like stor eller større innvirkning på de private landene og føderale landstillatelser som også Ditch Rule, og jeg håper at skriket fra jordbrukssamfunnet, talsmenn for privat eiendom og våre kongressdelegasjoner
ville være like flott.